פסק-דין בתיק ע"פ 5889/11

השופט נ' סולברג:

1.        ערעור על פסק-הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט דוד רוזן), בגדרו הורשע המערער בשוד בנסיבות מחמירות ובחבלה חמורה בנסיבות מחמירות; ונגזרו עליו 5 שנות מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר-על-תנאי, קנס כספי בסך של 3,000 ש"ח, ופיצוי כספי סמלי למתלונן בסך של 25,000 ש"ח. הערעור מופנה נגד ההרשעה ועל חומרת העונש.

עיקרי המעשה

2.        על-פי עובדות כתב האישום שבהן הורשע, התגורר המערער בתקופה הרלוונטית לכתב האישום ברחוב סמוך לביתו של המתלונן (להלן: א"א). ביום 22.9.2009 בשעה 21:45 לערך, בעת שא"א צעד ברחוב, התקדמו לעברו המערער ושני אנשים נוספים שזהותם אינה ידועה, וקראו לעברו קריאות בשפה הערבית. א"א עצר, ואז תקפו אותו המערער והשניים האחרים, בצוותא חדא, בכל חלקי גופו, באמצעות ידיהם ורגליהם, עד אשר נפל ארצה. או אז גנבו השלושה את ארנקו ואת מכשיר הטלפון הנייד שלו ונמלטו מהמקום.

3.        כעבור מספר דקות, לאחר שא"א קם על רגליו, שבו המערער ואחד מן האחרים אל המקום, והאחר הטיח בא"א על כך שהזמין משטרה. או אז תקפו המערער והאחר את א"א פעם נוספת ובעטו בו בכל חלקי גופו, לרבות באזור חלציו, עד שהתמוטט ונפל ארצה בשנית. בעוד א"א שוכב על הארץ, המשיך המערער לתקוף אותו והשליך אבן על ראשו. המערער והאחר נמלטו מהמקום. כתוצאה מהתקיפה נגרמו לא"א חבלות רבות בגופו, לרבות חתך בראשו, אשך ימין רוסק, הוא אושפז למשך שלושה ימים בבית החולים ועבר ניתוח שבמהלכו נכרת האשך הימני שלו.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

4.        בתשובתו לכתב האישום, כפר המערער בעובדות כתב האישום ובמעורבותו במסכת המתוארת. בא כוח המערער טען בבית משפט קמא כי אין בתשתית הראייתית כדי להוכיח את אחריותו של המערער למיוחס לו בכתב האישום מעבר לכל ספק סביר. בין יתר טענותיו טען בא כוח המערער כי חקירת המשטרה רוויה במחדלים, כגון אי-תפיסת האבן שבה הותקף א"א; שיהוי בחקירה; הימנעות מגביית עדות מעדי ראייה שנכחו בשטח; חקירה שטחית של א"א וכיוצא באלה.

5.        לעומת כן, א"א ציין בעדותו בבית המשפט המחוזי, פעם אחר פעם, כי הוא מכיר את המערער כמה שנים, מכיוון שמדובר בשכן שגדל לנגד עיניו, והוא מתגורר סמוך לביתו של המערער. א"א העיד כי אין לו ספק בכך שהמערער הוא זה שתקפו. יחד עם זאת, ציין א"א בעדותו, כי הגם שהוא יודע באיזה בנין גר המערער, הוא אינו יודע את הכתובת המדוייקת.

6.        בית משפט קמא קבע כי אף אם נמצאו מחדלי חקירה, אין באלו כדי להביא לזיכויו של המערער, מאחר ויש בתשתית הראייתית שהונחה לפניו די והותר על מנת להוכיח את אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר. בית משפט קמא ציין כי עדותו של א"א, שהיה עד התביעה המרכזי, נמצאה מהימנה, וכי עלה ממנה בבירור כי המערער נמנה על תוקפיו.

7.        עוד ציין בית משפט קמא, בין היתר, כי מצא תימוכין לכך שהמערער היה אחד מהתוקפים גם מהעובדה כי ביום 17.12.2009, התנהל דיון בבית המשפט בעניינו של המערער, שהיה עצור, באותו יום בוצעו 7 שיחות ממכשיר טלפון נייד שבו הושם ה-"סים" של א"א, אל עו"ד גיא עין צבי, אשר שימש באותה עת כבא כוחו של המערער. יתר על כן, ציין בית משפט קמא, כי בזמן מסירת התלונה, כשעתיים לאחר התקיפה, נקלטה שיחה במכשיר הטלפון הנייד של המערער מה-"סים" של הטלפון הנייד הגנוב. בית משפט קמא ציין כי אלו הן ראיות נסיבתיות המחזקות את מעורבותו של המערער באירוע.

8.        בגזר הדין ציין בית משפט קמא את חומרתן של העבירות נשוא הדיון, אשר נלוותה אליהן אלימות חמורה כלפי א"א, שהלך לתומו בסמוך לביתו ומצא עצמו מטרה לאלימות בוטה. כמו כן ציין בית משפט קמא את הנזקים החמורים שנגרמו לא"א, ואת הפגיעות הפיזיות והנפשיות שנותרו בו. בנוסף ציין בית משפט קמא את רישומו הפלילי של המערער, הכולל ביצוע של עבירות גניבה ואלימות בעבר. לקולא ציין בית משפט קמא את נסיבותיו האישיות של המערער, בכללן גילו הצעיר והנסיבות המשפחתיות אשר בהן גדל.

הטיעונים בערעור

9.        בערעורו טוען בא כוח המערער כי הוא אינו חולק על עצם התרחשות האירוע, אלא על מעורבותו של המערער באירוע. נטען כי שגה בית משפט קמא בכך שביסס את הרשעתו בעיקר על עדותו של א"א. לטענתו, א"א טעה בזיהוי המערער. התיאור שמסר בבית משפט קמא לא תואם למראהו של המערער. בניגוד לתיאור של א"א, לפיו התוקף היה קירח לגמרי, גובהו מטר תשעים וידיו שריריות, המערער אינו קירח, גובהו מטר שמונים וידיו אינן שריריות. לטענת המערער, לא ברור מדוע המשיכו השוטרים בחיפושים ממושכים ביפו אחר המערער יחד עם א"א, על אף שלגישתו של א"א, הוא ידע בדיוק היכן נמצא מקום מגוריו של המערער, שכן הוא גר בסמוך אליו. לדידו, יש בכך משום חיזוק לטענתו, לפיה א"א לא זכר את זהות תוקפיו או לכל הפחות טעה בזיהוי. בא כוח המערער הדגיש כי הטעות בזיהוי אפשרית במיוחד לנוכח העובדה כי המערער משתייך לבני מיעוטים אשר מראם החיצוני דומה, לפחות בעיני מי שמשתייך למגזר אחר, ויתכן כי עובדה זו תרמה לטעות בזיהוי.

10.      בנוסף מציין בא כוחו של המערער כי ישנם שני מבחנים לבחינתה של עדות זיהוי: המבחן הסובייקטיבי, שנועד לבחון את מהימנותו של העד, כפי שנבחנת מהימנותו של כל עד המעיד בבית המשפט ואליו מתווסף המבחן האובייקטיבי, שנועד לבחון את אמינות הזיהוי, ובמסגרתו יש לבדוק את נסיבות הטמעת הדמות בזיכרונו של העד, בכללן משך זמן ההסתכלות של העד על הדמות, המרחק בין העד לדמות, מידת התאורה במקום וכו'. לטענתו, בעניין דנן, משך הזמן שעבר בין האירוע לבין הזיהוי, שהוא משך זמן של 5 חודשים, מערער את מימוש המבחן האובייקטיבי, מאחר וחלוף הזמן הזה תעתע את זיכרונו של א"א והוא שהביא לטעות בזיהוי.

11.      בנוסף נטען כי ישנו מחדל חקירתי מובהק בכך שא"א נתבקש לזהות את המערער מבין כ-351 חשודים פוטנציאליים שתמונותיהם תועדו באלבום במשטרה, למרות שכלל לא היתה ודאות שתמונתו של המערער נכללה בין תמונותיהם של החשודים באלבום. לטענתו, בשל המחדל החקירתי האמור, יש להניח לטובתו של המערער כי תמונתו היתה שם, וכי א"א לא זיהה אותו, ואף בכך יש כדי לחזק את טענתו כי א"א טעה בזיהוי.

12.      אשר על כן, נטען כי לא ניתן היה להרשיע את המערער על סמך עדותו של א"א, במיוחד לנוכח ההלכה לפיה כאשר נסמך בית המשפט על עדות יחידה, הוא צריך לבוחנה בזהירות יתירה.

13.      כמו כן, טוען בא כוחו של המערער לעניין הטלפון הנייד שנגנב מא"א, כי המשיבה לא הוכיחה כי זה נמצא אצל המערער ביום האירוע, אלא כל שהוכיחה הוא שנקלטה שיחה מה-"סים" הגנוב של א"א, וכן כי יצאה שיחה מה-"סים" הגנוב של א"א אל בא כוחו של המערער דאז.

14.      לבסוף מלין המערער על העונש שנגזר עליו. לטענתו, שגה בית משפט קמא בכך שלא נתן משקל ראוי לנסיבותיו האישיות של המערער, בכללן היותו בן להורים גרושים ואב אלים; החסכים הרגשיים שבצילם גדל; העובדה כי לא ריצה עונש של מאסר בפועל בעבר.

15.      מנגד, טוען בא כוחה של המשיבה כי עניינו של ערעור זה הוא בממצאי מהימנות שקבע בית משפט קמא, וכי בא כוחו של המערער לא הצביע על טעם שבעטיו יסטה בית המשפט שלערעור מן הכלל לפיו למעט במקרים חריגים, לא תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית, אשר התרשמה מן העדים והראיות באופן בלתי אמצעי.